A lo largo de mi trabajo como Psicólogo perito he visto casos de muy diversa índole, pero si hay una tipología que se repite más asiduamente es sin duda alguna la de los casos de separación de parejas con hijos. En estos casos la pericial psicológica sirve de ayuda para dirimir que régimen de guarda y custodia se implantará respecto al menor o menores implicados. Concretamente, hoy hablaré sobre los casos de guarda y custodia en que existe un historial previo de violencia familiar.
Primero, será necesario ofrecer un poco de contexto para entender la problemática a la que nos enfrentamos ante este tipo de casos. Debería saber el lector, por ejemplo, que hasta hace unos años existía una clara tendencia general a conceder la custodia de los hijos a la madre, al asumir ante la duda que es esta siempre la que mejor garantías ofrece al menor de estar bien cuidado. Más tarde surge una corriente de pensamiento en jueces y tribunales en la cual se tiende a intentar igualar el derecho de ambos progenitores a ostentar la custodia, si bien se hace en muchas ocasiones de forma forzosa, minimizando a veces situaciones previas de maltrato o la sospecha de que dichos actos se hayan podido dar.
Se llega al extremo incluso de restar credibilidad a las denuncias o quejas hacia el progenitor, tildando actos claramente violentos como meros «conflictos o disputas familiares». Cierto es que no son pocas las ocasiones en que el conflicto es uno en que ambas partes han agredido, amenazado o insultado al otro, pero igualmente cierto es que hay que distinguir dichos casos de aquellos en que una de las partes ha abusado de una situación de poder sobre la otra para actuar con violencia (de cualquier clase) sobre ella.
Debe entenderse que ninguna de las dos posiciones antes planteadas sería justa, verdaderamente neutral. Por otra parte, también es necesario comprender que la violencia, provenga de quien provenga y tome la forma que tome, afectará a los menores que la vivan, afectándoles negativamente. Por último, destacar que a la hora de la verdad, es una realidad incuestionable que muchos casos de violencia familiar tienen mucho que ver con conductas y actitudes machistas.
Con ello, ha de entenderse que es necesario analizar cada caso en particular, su contexto y circunstancias, si bien siempre tomando las medidas necesarias para, ante la sospecha de potencial violencia, proteger a la víctima y a los menores implicados del peligro. Partimos para ello de la premisa siguiente: Para que un niño o niña pueda desarrollarse de forma adecuada es necesario un entorno familiar seguro, estable y libre de violencia. Esto es así pues sabemos que la única forma de evitar que el menor actué con violencia (o asuma la violencia contra sí mismo/a como algo normal) en un futuro es evitar que crezca en un entorno que favorezca dichas conductas.
Y es que es precisamente la educación machista que muchos individuos recibieron la que explica las más que alarmantes cifras actuales de violencia de género y más concretamente los asesinatos de mujeres a manos de sus parejas. Acrecentando la gravedad de lo anterior, hay que entender que en no pocos de dichos casos hay menores involucrados, quienes son a su vez víctimas, directa o indirectamente. En casos como estos donde los menores corren riesgo, no solo se plantea retirar la custodia de los mismos al progenitor maltratador, sino incluso el régimen de visitas y la patria potestad.
Así, en el punto primero del artículo 544 quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, encontramos que en aquellos casos en que «se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal (esto es, delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico), el Juez o Tribunal, cuando resulte necesario al fin de protección de la víctima menor de edad o con la capacidad judicialmente modificada», podrá adoptar las siguientes medidas:
- a) Suspender la patria potestad de alguno de los progenitores. Pudiendo fijar un régimen de visitas o comunicaciones.
- b) Suspender la tutela, curatela, guarda o acogimiento.
- c) Establecer un régimen de supervisión del ejercicio de la patria potestad, tutela o de cualquier otra función tutelar, de protección o apoyo.
- d) Suspender o modificar el régimen de visitas o comunicación cuando resulte necesario.
En resumen, jueces y tribunales tienen poder para actuar en estos casos según crean necesario, eliminando o modificando las diferentes funciones y derechos de los progenitores o sujetos análogos. En todo caso, se debe entender que deberá primar siempre el interés superior del menor en cualquier decisión judicial, debiendo evitarse que se vea expuesto a otras situaciones peligrosas además de las mencionadas, como serían contextos donde hay presencia de drogadicción, alcoholismo, carácter violento o patologías mentales que por su tipología y gravedad puedan ponerlo en peligro, pudiendo ser las mencionadas situaciones causa suficiente para retirar los regímenes de visitas o incluso la patria potestad.
Para entender el porqué puede el régimen de visitas (y la patria potestad) ser suspendido y modificado por las citadas razones deberemos tener siempre presente que se trata de derechos/deberes que se le reconocen automáticamente al progenitor por el solo hecho de serlo, pero que si este no cumple con su parte, con sus deberes, sin que haya justificación para ello, lógicamente se le retiran sus derechos al respecto. Así por ejemplo, se le podría retirar la patria potestad a un padre que maltrate a sus hijos, así como a otro que sin ser maltratador no cumpla el régimen de visitas y/o no pague la pensión de alimentos que se estableció.
En relación a lo anterior, la custodia compartida no podrá ser adoptada en aquellos casos en que exista un proceso penal contra uno de los progenitores, siempre que dicho proceso sea por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos que convivieran con ambos, al igual que tampoco será admisible cuando existan indicios fundados de violencia doméstica.
Como vemos, la tendencia actual a buscar «el mayor bien del menor» evitándole peligros potenciales es bien distinta de los planteamientos de los que hablábamos al principio del texto. Esta nueva línea de pensamiento busca evitar situaciones en las que un potencial maltratador tuviera acceso a los hijos, cosa que previamente sucedía incluso cuando este tenía prohibido acercarse a la madre.
Esta nueva orientación judicial ayudará, sin duda, a evitar situaciones tan absurdas como que un maltratador o un presunto maltratador, tenga una orden de alejamiento con la madre, pero no respecto de sus hijos, además de representar un gran avance en la lucha contra la lacra social que es la violencia de género. No obstante, no siempre está claro cuando existe un riesgo real para los menores, pues el maltrato y negligencias perpetrados por parte de uno de los progenitores no siempre es evidente.
Podría darse el caso de que uno de los dos acuse al otro de haberle amenazado de muerte sistemáticamente delante de su hijo/a durante mucho tiempo. En este caso, un ejemplo de muchos, seguramente no existan pruebas materiales que corroboren la existencia de dichas amenazas, pero debe entenderse que si estas sucedieron peligrará la salud física y mental de la víctima del maltrato verbal y la del menor implicado. En el caso de este último, su desarrollo emocional podría verse gravemente afectado, interiorizando además dichas conductas violentas.
Sin embargo, como debe respetarse la presunción de inocencia, evitando que las acusaciones falsas proliferen y tergiversen el sistema, se intenta siempre esclarecer todo lo posible esta clase de asuntos antes de emitir una sentencia definitiva. En casos como el mencionado, se recurre habitualmente a la pericial psicológica, que entre otras cosas puede dirimir el grado de credibilidad de las acusaciones, así como la afectación psicológica, si la hubiere, tanto de la víctima como de los menores implicados. De las pruebas psicológicas, se obtienen unos resultados con los que se confecciona un informe que debe responder, indicando el grado de confianza de las conclusiones, a las cuestiones que se plantearon.
Fuentes:
Patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas en casos de maltrato o violencia doméstica, por Serveis Jurídics Muñoz&Aboal.
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